眾聚小課堂：總包和分包的聯(lián)系和區(qū)別？
2021-04-23 05:54:02
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眾聚企服
一 什么是總包，什么是分包？
總包，即發(fā)包人將整個(gè)建設(shè)工程交由一家具備相應(yīng)資質(zhì)條件的總承包人，由其對(duì)整個(gè)建設(shè)工程負(fù)責(zé)。
在總包合同和分包合同的架構(gòu)下，各分包人分別對(duì)建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝階段的質(zhì)量、工期、工程造價(jià)等與總發(fā)包人產(chǎn)生債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。
分包合同，有兩種意義和類型。
第一種意義和類型的分包合同，簡(jiǎn)稱為分包，是指發(fā)包人將一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)建設(shè)工程發(fā)包給幾家承包人，由這幾家承包人分別承包相應(yīng)的工程。其中所謂的"幾家承包人"就是分包人。
第二種意義和類型的分包合同，雖然也簡(jiǎn)稱為分包，卻是指工程的總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人等承包人與第三人簽訂的勘察、設(shè)計(jì)、施工的承包合同。
當(dāng)一項(xiàng)工程由幾家設(shè)計(jì)單位參加設(shè)計(jì)，如委托其中一家設(shè)計(jì)單位總承包時(shí)，也可以簽訂設(shè)計(jì)總承包合同和設(shè)計(jì)分承包合同。
其中所謂的"承包人"，又叫"總承包人"，簡(jiǎn)稱為"總包人"；所謂的"第三人"，稱作分包人。
在第二種意義和類型的分包中，按照《合同法》和《建筑法》的規(guī)定，總承包人（或是承包人，或是勘察人，或是設(shè)計(jì)人，或是施工人）與分包人簽訂分包合同，必須具備以下條件：
（1）工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意。
（2）被分包的工程只能是承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人承包的部分工作。
《合同法》吸收了《建筑法》的規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
另外，對(duì)于采用總承包形式進(jìn)行施工的，總承包人還必須自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工，而不能將施工工程的主體部分分包給他人承擔(dān)，這與其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包給他人完成是有區(qū)別的。
（3）分包人須具備相應(yīng)的資質(zhì)，且只能分包一次。因此，總承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包人將其承包的工程再次分包的行為，均為法律所明文禁止，這一行為無(wú)效。
二 分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別
需要注意的是，建設(shè)工程的分包和轉(zhuǎn)包是兩個(gè)既有密切聯(lián)系，又有明顯區(qū)別的概念。
第一種意義和類型的分包與轉(zhuǎn)包完全不同，即根本不存在總承包人，只有發(fā)包人與分包人。于此場(chǎng)合，需要注意的是，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。
需要特別注意的是，第二種意義和類型的分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別是：
第二種意義和類型的分包，是指工程的（總）承包人經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的非主體工程部分地交給第三人完成的行為。
轉(zhuǎn)包則是指承包人以營(yíng)利為目的，將承包的工程整體地交由其他施工單位建造，或?qū)⒅黧w工程交由其他施工單位建造，自己收取管理費(fèi)的情形。
對(duì)于因分包工程對(duì)發(fā)包人產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，發(fā)包人既可以請(qǐng)求承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人和分包的第三人共同予以賠償，也可以單獨(dú)向承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人請(qǐng)求賠償，還可以直接向分包人請(qǐng)求賠償，承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人進(jìn)行賠償后，有權(quán)利根據(jù)建設(shè)工程分包合同的約定，對(duì)不屬于自己的賠償責(zé)任向第三人追償。這種連帶責(zé)任的法律設(shè)計(jì)，突破了分包的第三人只按分包合同對(duì)承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人負(fù)責(zé)的規(guī)定，增加了分包單位直接對(duì)發(fā)包人的賠償責(zé)任，這有利于分包單位正確適當(dāng)?shù)芈男泻贤?，促進(jìn)建設(shè)工程的現(xiàn)場(chǎng)管理，也強(qiáng)化了對(duì)發(fā)包人利益的保護(hù)。
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